酌定不起诉的实践探索与立法完善

用对象为：未成年犯罪嫌疑人，以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、　偶犯等：适用范围为：一是犯罪情节轻微，依照刑法判处３年以下有期徒　刑、拘役、管制的案件；二是刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可　公开审查程序是对拟作和解相对不起诉的案件进行事前、事中监　督和主动接受外部监督的一个好机制．建议可以作为一条硬性规定在　刑事诉讼法中予以体现。公开审查的具体运作程序有：相对不起诉案件　能判处３年以上有期徒刑．但具有法定减轻或者免除处罚情节的案件。　排除适用和解相对不起诉的情形：对于犯罪情节恶劣、重罪、累犯　及应当数罪并罚的案件、犯罪嫌疑人有过虚假供述的案件、有赔偿损失　的公开审查．由检察人员主持．犯罪嫌疑人及其代理人、近亲属，被害人　及其代理人、近亲属．犯罪嫌疑人单位、生活社区或就读学校的有关人　员以及侦查机关的人员、人民监督员、人民陪审员等人员参加，公开听　取被害人陈述和犯罪嫌疑人认错与道歉以及侦查机关的相关意见。其　中，将人民监督员、人民陪审员作为公开审查的主体，人员数量在３—７　人．且为单数．对案件是否作相对不起诉处理以公开审查主体的多数意　见执行。当然．公开审查的主体应当是客观公正、意思表达自由、对法律　能力而拒不赔偿的案件、未征得被害人谅解的案件、犯罪后犯罪嫌疑人　未尽其他法定义务的案件，如交通肇事案件，犯罪嫌疑人未保护现场，　对被害人积极救助的等等．均不能和解后作相对不起诉处理。　（三１和解相对不起诉工作机制的适用条件　和解相对不起诉工作机制的适用条件包括五个方面：一是犯罪嫌疑　人已作有罪供述。如果没有犯罪嫌疑人已作有罪供述这一前提条件，则　无法达到为被害人疏通情感阻滞的预期效果。二是当事人双方自愿。和　解相对不起诉是以被害人与犯罪嫌疑人的自愿为前提的．实践中尤其要　征求被害人的同意　三是案件性质符合和解相对不起诉的适用对象和范　围　四是不得损害国家、集体和其他公民的合法权利，不得损害社会公共　精神和规定有一定了解的人员．且对案件的处理没有利害关系。　在公开审查地点的选择方面．我们认为可以到案件发生地等能够　更好地宣传法律和检察工作的地方为宜。目的是要努力通过各种途径　公开检察工作。阐明并宣传检察机关做出各种决定的理由、法律依据和　法律精神，使更广大的基层群众更好地理解法律、拥护法律、自觉地遵　守法律。在基层公开审查案件与维护社会和谐稳定、开展好三项重点工　利益．不得违反法律和社会公德　五是经济赔偿数额和其他补救办法应　当与被害人因犯罪所遭受的损害以及犯罪嫌疑人应当承担的责任相适　作．更好地化解社会矛盾、创新社会管理、促进公正廉洁执法有着密切　的内在联系。办案的程序、进度、结论能够公开的都可以公开。同时要增　强法律文书的说理性。对不起诉案件进行公开审查，应当充分考虑当事　人的意见，以避免作出决定后当事人又进行申诉或者上访．增加社会不　稳定因素。同时，对于当事人不合理、不合法的要求和意见，可以在不起　诉决定书中进行论述，分析其不合理、不合法的事实所在和理论依据。　应．并且应当考虑犯罪嫌疑人及其法定代理人的经济赔偿能力。　（四）和解相对不起诉工作机制的启动程序　和解相对不起诉工作机制的启动应由被害人及其法定代理人、诉　讼代理人、犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人提出．检察机关公诉部　门在接受提请后，应当从以下方面审查是否符合刑事和解的相关规定：　犯罪嫌疑人是否承认犯罪及其悔悟程度．被害人是否愿意参与刑事和　解及其具体原因．案件的种类及其特点．对犯罪嫌疑人可能判处的刑　罚。以及侦查机关或部门的意见。经审查，如果符合上述规定，即适用和　解相对不起诉程序：如果不符合规定，按照正常公诉程序进行处理　ｆ五）和解相对不起诉公开审查工作机制的完善　在和解相对不起诉工作中实行公开审查，加强内、外部监督，关键　是要加强事前、事中监督。目前，检察机关对相对不起诉案件的内部监　在不起诉决定书中充分阐释不起诉的法律规定、法理精神和具体案件　的事实理由，能够更好地规范不起诉活动，增强法律文书的说理性．也　是促进公正执法的一个好方法．是提高执法办案人员业务技能和素质　的一个好途径　（六）和解相对不起诉工作机制的结案方式　经过充分协商．如果多数公开审查的主体同意对犯罪嫌疑人作相　对不起诉处理，应当制作统一制式的和解协议书．由检察机关对犯罪嫌　疑人作出相对不起诉决定。为了进一步规范和解行为．建议对和解协议　书的制式进行统一规范．其内容应包括犯罪嫌疑人得于一定期间内遵　守或履行下列事项：向被害人公开道歉，并立书面悔过书：赔偿被害人　相当数额的财产损失和一定数额的精神补偿金：向被害人救助基金支　付一定数额的金钱；参加社区矫正．向指定的公益组织或社区提供４ｏ　小时以上２４０小时以下的义务劳动；完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅　导等预防再犯罪的适当措施：保护被害人及其近亲属人身、财产安全的　相关命令；其他预防犯罪嫌疑人再犯罪所作出的必要命令。　督，除了公诉部门以及主管检察长、检察长的监督外，就是检察委员会、　案件管理中心的监督和上一级检察机关的监督。笔者认为，在加强检察　机关内部监督的前提下。要在外部监督方面进一步拓展渠道。现行法律　规定了不起诉决定要告知当事人．当事人对决定有异议的可以通过刑　事诉讼法规定的程序进行救济．笔者认为通过开展公开审查工作机制．　将上述内、外部监督程序前置．可以提高办案机关对案件处理决定可能　出现的影响和效果的预见性．以更好地将相关矛盾和问题解决在萌芽　状态．更好地维护社会的和谐稳定　囝　酌定不起诉的实践探察与豆法完善　文◎李根豹　张新艳　不起诉，又称相对不起诉，是指人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪情节　轻微．依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件．可以作出不　９　９６年《刑事诉讼法》修改，在废止免予起诉制度的基础　上，确立了由检察机关裁量决定的酌定不起诉制度。酌定　起诉决定。对于符合酌定不起诉的公诉案件．人民检察院享有起诉与否　的自由裁量权，即既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。就法　律功能而言，它避免了免予起诉给犯罪嫌疑人带来的有罪认定．更多地　承载着贯彻宽严相济刑事政策、程序分流、提高诉讼效率和合理配置司　￥河南省郑州市惠济区人民检察院［４５０００３］　２０１１年第９期（司法实务）／总第１３１期　法资源等方面的功能。然而，由于受制于各种因素．酌定不起诉在实践　中并来得到充分运用　一性文件对何谓情节轻微．也只有原则性的模糊解释　二是和解适用类型扩展，容易忽视社会公共利益　在刑事和解程序　中，犯罪仅被还原为对被害人个人利益的侵犯．而且解决刑事纠纷的主　导权也从国家公诉机关转移到被害人。在这一背景下．担心社会公共利　益淹没在当事人对个人利益的盲目追求之中也就并非是多余的了　三是检察官角色交叉定位。刑事和解案件受理程序不规范　检察官　角色的交叉定位，既担任刑事和解调解人的角色又负责案件审查起诉　的裁决，不少当事人表示相当程度的关注。在这种情况下，一方面承办　人可能囿于角色限制或者不提刑事和解的请求．或者干脆不受理：另一　方面，从加强内部监督制衡的角度。我们也有理由担心．承办人有可能　会选择性办案，尽管不一定会谋私利，但客观上可能造成相同的案件．　不能得到同样的处理．造成事实上的不公正结果　四是刑事和解的公正性缺少完善的调查机制和评估机制保障　部　分被害人对刑事和解公正性评价较低．根本的原因就是缺少完善的调　查机制保障，致使被害人无法获得法律规定的赔偿．同时．缺少调查机　制也无法对加害人的人身危险性进行有效评估　ｎ］　五是配套帮教矫正机制不完善。刑法预防功能难以体现．例如有些　交通肇事刑事和解不起诉案件．虽然被害人得到不少赔偿款．但这些赔　偿都由保险公司和单位直接支付．肇事的行为人却没有为其鲁莽行为　承担任何责任。在此意义上。有学者提出，刑事和解对于现行司法的最　、酌定不起诉的实践探索及合法性分析　在实践中，一些地方检察院试行了“暂缓不起诉”、“附条件不起诉”　和“和解不起诉”，取得了一定的效果。但也引起了一些争议。　（一）暂缓不起诉制度　对于暂缓不起诉的含义，由于我国法律并没有规定．目前通说认　为，所谓暂缓不起诉，指的是检察机关从刑罚特别预防的角度．综合案　件情况尤其是犯罪人的情况、犯罪后的表现．认为以暂不提起公诉为宜　的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务．如果被暂　缓起诉人在法定的考验期间内，没有违背法定义务．那么考验期限届　满，检察机关就作出不起诉决定；如果违背义务．检察机关则立即提起　公诉。　在我国．“暂缓不起诉”制度是２００２年南京市浦口区检察院推行的　《检察机关暂缓不起诉试行办法》，并曾经在全国进行推广试行。“暂缓　不起诉”制度在他出台之Ｅｌ起。就引起了很大反应．赞成的与反对的声　音都很大　反对的声音主要就是“暂缓不起诉”制度与法无据．并且违反　了《刑事诉讼法》关于刑事案件的审查起诉办案期限的限制。因此，整体　上虽然“暂缓不起诉”制度出发点是好的．体现了宽严相济、人性化执法　以及挽救、感化犯罪人的好处，但是由于程序违法、超越法律，从而不合　法　实质上．“暂缓不起诉”制度由于与法无据且程序上违反了法律规　定．因此高检院不予以支持继续推行　（二　附条件不起诉制度　大威胁就在于它将不可避免地导致刑事司法的“软骨化”使得刑事制裁　的威吓性元素丧失殆尽．削弱刑罚的一般预防机能。　综合以上分析，笔者认为，无论是暂缓不起诉、附条件不起诉还是　和解不起诉．都与酌定不起诉具有相似价值基础与目的考量．是酌定不　起诉的一种特殊形式．具有不起诉的基本属性。虽然它们在称谓上存在　争议．但其实质都是对我国现行法律框架中酌定不起诉的制度改良　二　酌定不起诉的改良路径及方案确立　酌定不起诉制度不仅关系到刑事诉讼的价值取向．还关系到如何　界定检察权的性质及其在刑事诉讼中的权力范围．以及如何监督检察　权的行使．同时还关系到如何界定检察官职权以及如何设计检察机关　内部的办案机制．是我国司法改革的焦点之一。关于具体的改进方案，　笔者认为。可考虑从以下三方面切入。　（一）修改刑事诉讼法．扩大酌定不起诉的适用范围　１．明确酌定不起诉的适用条件。我国刑事诉讼法对裁量不起诉条件　的过于苛刻限制有着明显的弊端．即赋予人民检察院的自由裁量权太　小．必然使得起诉裁量权因为刑事空间过于狭小而抑制其功效的发挥。　从形式要件看，宜将《刑诉法》第１４２条规定的酌定不起诉适用案件范　围予以扩张．除了保留“犯罪情节轻微．依照刑法规定不需要判处刑罚　或者免除刑罚的”案件以外．还应扩及所犯罪行可能判处缓刑、管制或　者单处附加刑的与所犯罪行可能判处３年以下有期徒刑或者拘役的两　类案件。　２．将和解不起诉及附条件不起诉纳入酌定不起诉。目前的法学理论　研究以及实践成果证明．将和解精神引入酌定不起诉的条件已经基本　具备。笔者建议，在酌定不起诉的法条中单列一款，规定“对于可能判处　３年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件，犯罪嫌疑人积极悔　罪．与被害人自愿和解的．人民检察院可以根据案件情况做出不起诉决　在暂缓不起诉以后。各地又探索试行了附条件不起诉。所谓“附条　件不起诉制度”。对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，综合其犯罪事实、情　节及人身危险性．认为可不立即追究刑事责任时．给其设立一定考察　期，如在考察期内积极履行相关社会义务。足以证实其悔罪表现的，依　法作出不起诉决定　不少媒体都将它称作为“善行代刑”的措施．但法学　专家却认为“附条件不起诉制度”与“暂缓不起诉制度”虽然有着这样或　者那样的区别．但从实质上来看是一脉相承的．只是在主体范围上超越　了“暂缓不起诉”制度规定的主体，在要求条件上更加宽松。但是其实质　上却是一样的附加考察期限．根据考察效果决定是否不起诉。…因此．　“附条件不起诉制度”与“暂缓不起诉制度”其性质是一样的．依然体现　了与法无据且程序上违反了法律的特点．同时推行该制度涉及到了需　要在立法层面上进行修改有关法律．改变现有的不起诉制度的规定。　（三】和解不起诉制度　刑事和解不起诉是在不违反我国刑诉法、刑法的前提下。为提高诉　讼效率．切实保障当事人的合法权益．依法适用相对不起诉的一种具体　方式，是检察机关自由裁量权的一种运作形式。有学者认为，刑事和解　不起诉的试点是一种“带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试　验”、“具有强大的生命力”。Ｅ２］不少检察机关进行了刑事和解不起诉的试　点工作．如北京市朝阳区检察院、河南省灵宝市检察院、厦门市集美区　检察院等均有相应的成功案例。但是刑事和解制度运行也存在着现实　困境：　一是刑事和解不起诉法律依据模糊。在检察机关办理刑事和解不　起诉的案件中，其不起诉的依据是《刑事诉讼法》第１４２条第２款的规　定：“对于犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚　的．人民检察院可以作出不起诉决定　”在最高人民检察院发布的规范　定”。对于附条件不起诉，笔者建议，可以将附条件不起诉单列一款，置　于前文所述和解不起诉之后．规定“对于可能判处３年以下有期徒刑、　２０１１年第９期（舌】法实务）／总第１３１期　拘役、管制或者单处罚金的案件．人民检察院根据犯罪嫌疑人的年龄、　品格、处境、犯罪性质与犯罪情节、犯罪动机与原因、犯罪后的悔罪表现　等．认为不起诉更为适宜的．可以确定ｔ年以上３年以下的考验期。考　验期届满．除犯罪嫌疑人故意犯罪或有其他严重不遵守人民检察院规　定的．不再就案件提起公诉”。　）对最高人民检察院的司法解释进行补充、完善刑事诉讼法　考虑到“根据刑法规定免除处罚”的情形．刑法及相关司法解释中　均有明确规定．无需再另行规定．而“犯罪情节轻微，依照法律规定不需　要判处刑罚的”蕴涵的内容非常广泛．凡是在一定程度上表明社会危害　性和行为人人身危险性以及体现党和国家刑事政策的主客观事实情况　根据均在其内涵与外延之内。有必要进行明确．笔者建议，最高人民检　下放决定权使其与起诉的决定权行使保持一致。承办检察官提出拟适　用的意见．由审查起诉部门负责人审核，报请分管副检察长决定，实行　主诉检察官责任制的检察院．可由主诉检察官决定．在分管副检察长或　主诉检察官认为确有必要时．再报检察长决定或提请检察委员会研究。　２．制定科学合理的考核机制。《最高人民检察院关于进一步深化　检察改革的三年实施意见》第２１、２６条已明确提出要完善办案的考核　评价体系．从有利于贯彻宽严相济的刑事司法政策出发，科学确定考　核各项检察业务工作的指标体系．改进考评办法．改变不适当的控制　不起诉率的做法．实现办案数量、质量和效果的有机统一。在检察机关　的考核中不应再片面强调控制不起诉率．对不起诉的案件、人数再人　为设定固定的比例．并据此在考核中加减分数。建议除继续对职务犯　罪的不起诉率有所控制之外．取消限定普通刑事案件酌定不起诉率的　规定和预警机制　只要检察机关结合案件的实际情况．严格遵守法律　的规定．对于符合法定条件的案件做出酌定不起诉的。无论数量多少，　都不应加以非议。　察院应修改部分《人民检察院刑事诉讼规则》或专门颁布司法解释的方　式对具体的适用情形进行完善与细化，除２００７年《不起诉标准》已经规　定未成年人、老年人犯罪、初犯、过失犯罪外，结合司法实践、刑法理论　及当前的社会环境与形势．可以将“犯罪嫌疑人品行一贯良好的：犯罪　目的、动机特殊，主观恶性较轻的；犯罪行为持续时间较短的；犯罪时　间、地点、方式、手段、对象等特殊，社会危害性较小的；犯罪投有造成危　害结果的：犯罪人与被害人有特殊关系等情况”列入“属于犯罪情节轻　微．依照法律规定不需要判处刑罚”的情形。　（三）改革酌定不起诉的决策与考核机制　１．简化部分酌定不起诉案件的决策程序。由于目前酌定不起诉复杂　繁琐的程序规定在相当程度上使检察机关承办人避繁就简而宁可选择　起诉。且将并不属于重大、疑难、复杂的轻微犯罪案件提交检察委员会　研究，实乃小题大做，导致不起诉裁量权节约司法资源、实现诉讼经济　的内在价值之一难以得到彰显，应当对《人民检察院刑事诉讼规则》第　２８９条进行修改．着力精简普通刑事案件酌定不起诉案件的审批程序．　注释：　［１］高崎：《附条件不起诉制度在我国确立的必要性与可行性》，载　《黑龙江省政法管理干部学院学报）２０１０年第４期。　［２］黄素琴、赖剑平：《试论刑事和解不起诉制度之构建》，载《江西　理工大学学报）２００７年第５期。　一　［３］杜宇：《“刑事和解”：批评意见与初步回应》，栽《中国刑事法杂　志）２００９年第８期。　［４］［德］伯恩特・许乃受：《刑事制度中之被害人角色研究》，王秀　梅、杜澎译。栽《中国刑事法杂志）２００１年第２期。　合湾地区缓起诉制度擦析　文◎卢少锋　郑．‘：：　湾地区于２００２年在修改“刑事诉讼法”时，确立了缓起诉制度，　路　序。这被称之为“改良式当事人进行主义”。作为一项鲜明体现“改良式　当事人进行主义”的起诉裁量制度．２０ｏ２年１月ｌ８日通过“刑事诉讼　口该制度与大陆司法实践中的暂缓起诉制度类似，不同之处在于　台湾地区将其规范化并通过近十年的司法检验积累了宝贵的经验　台　湾地区在缓起诉的范围、缓起诉处分的撤销、声请再议等方面形成了一　整套较为完善的规定。并具有自身独有的特点。而在大陆。并没有在刑　事诉讼法中明确肯定这一制度．只是在司法实践中．一些地方的检察机　关对此进行了有益探索…．同时在理论上．该制度的正当性等尚匿临着　诸多争议。在刑事诉讼法再修改中．大陆可以从台湾地区的缓起诉制度　中有所借鉴　一法”修正案时，缓起诉制度被正式确立。其“增订理由”被解释为：“为使　司法资源有效运用。填补被害人之损害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社　会化及犯罪之特别预防等目的．爰参考日本起诉犹豫制度及德国附条　件及履行期间之暂不提起公诉制度．于本条增订缓起诉处分制度．其适　用之范围以被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为三年以上有期徒　刑以外之罪者．始有适用，其犹豫期间为一年以上三年以下”。　由此可见．台湾地区确立缓起诉制度的主要目的在于：一是出于诉　、台湾地区缓起诉制度的演变　讼经济的考量。通过缓起诉可以赋予检察官较大的起诉裁量权．通过将　一在正式确立缓起诉制度之前．台湾地区“司法院”为了解决法院系　统案件积压问题．曾经于１９９９年７月召开“司法改革会议”．就采用缓　些不适宜进入审判程序的案件予以转处．能够解决法院积压案件过　多、审判负担较重的问题。从而节省司法资源：二是与诉讼模式转型相　匹配。“改良式当事人进行主义”实质上将检察官视为诉讼中的一方当　起诉制度初步达成共识。此后，在２００２年．台湾“刑事诉讼法”修正时．　将法院在审判程序中的证据调查由“职权进行”改为“当事人进行”．检　察官承担实质的举证责任．以当事人的地位主导证据调查的范围与程　事人．享有一定的处分权。而缓起诉制度正是这种处分权的一种体现。　此外，推动台湾地区确立缓起诉制度的动力还有“宽严并进”刑事政策、　法学博士，郑州大学法学院［４５０００１］　河南省郑州市惠济区人民检察院［４５０００３］　２０１１年第９期（司法实务｝／总第１３１期